Contratación en situación de emergencia
Temática:
- COVID-19
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Este artículo explica cómo la Directiva Europea de Contratación Pública y también la Ley de Contratos, prevé mecanismos para que en caso de urgencia y de extrema urgencia las administraciones puedan modificar los procedimientos y plazos de contratación. En estas situaciones excepcionales las administraciones pueden contratar de modo ágil e incluso directo servicios con las entidades sociales para dar respuesta a las nuevas necesidades.
¿Qué dice la Comisión Europea?
La Comunicación de la Comisión Europea: Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01) dice que ante las soluciones urgentes, rápidas e inteligentes que exige la crisis sanitaria del COVID-19 el marco europeo de contratación pública ofrece toda la flexibilidad necesaria para que los compradores públicos adquieran bienes y servicios vinculados directamente a la crisis del COVID-19 con la mayor rapidez. En concreto pueden: reducir sustancialmente los plazos para acelerar los procedimientos abiertos o restringidos, prever un procedimiento negociado sin publicación, realizar adjudicación directa a un operador económico preseleccionado y también buscar soluciones alternativas y actuar en el mercado.
Elección de procedimientos y plazos dentro del marco de contratación pública de la UE, en casos de urgencia y extrema urgencia
La Directiva Europea de Contratación prevé plazos abreviados parea los casos de urgencia y de extrema urgencia
En caso de urgencia, plazos abreviados
- El procedimiento abierto se puede reducir de un plazo mínimo de 35 días a 15 días
- En el caso de procedimiento restringido la primera etapa (solicitud de participación) puede pasar de 30 días a 15 días
- En el caso de procedimiento restringido la segunda etapa (presentación de ofertas) puede pasar de 30 días a 10 días
En casos de extrema urgencia: procedimiento negociado sin publicación
Los poderes adjudicadores pueden adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado sin publicación cuando, en la medida en que sea estrictamente necesario por razones de urgencia imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación. En estos casos se permite negociar directamente con los contratistas potenciales. La adjudicación directa a un operador económico preseleccionado sigue siendo la excepción, si solo una empresa es capaz de cumplir los condicionantes técnicos y temporales que impone la extrema urgencia.
Los poderes adjudicadores deberán determinar si se cumplen las condiciones para recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa. Deberán justificar su elección de recurrir a dicho procedimiento en un informe individual. En la evaluación individual de cada caso, deberán cumplirse los siguientes criterios acumulativos:
- Sucesos imprevisibles para el poder adjudicador en cuestión
- Extrema urgencia que hace imposible el cumplimiento de los plazos generales.
- Nexo causal entre el suceso imprevisto y la extrema urgencia
- Uso en la medida estrictamente necesaria para cubrir el vacío hasta que se encuentren soluciones más estables
El procedimiento negociado sin publicación permite que los compradores públicos adquieran suministros y servicios en el plazo más breve posible. Pueden negociar directamente con los posibles contratistas y no hay exigencia de publicación, plazos, número mínimo de candidatos que deben ser consultados ni ningún otro requisito de procedimiento. No hay ninguna norma de procedimiento regulada a nivel de la UE. En la práctica, esto significa que las autoridades pueden actuar con toda la rapidez que sea técnica y físicamente posible, y el procedimiento puede constituir una adjudicación directa de facto sujeta únicamente a limitaciones físicas o técnicas relacionadas con la disponibilidad real y la velocidad de entrega.
Para acelerar sus adquisiciones, los compradores públicos pueden también optar por actuar en el mercado y hacer contactos para estimular la oferta:
- Dirigirse a los contratistas potenciales dentro y fuera de la UE por teléfono, correo electrónico o en persona;
- Contratar a agentes que tengan mejores contactos en los mercados;
- Enviar directamente a sus representantes a países que dispongan de las reservas necesarias y puedan garantizar una entrega inmediata;
- Dirigirse a los posibles proveedores para acordar un aumento de la producción, o bien el inicio o la renovación de la producción.
- Utilizar herramientas digitales innovadoras para activar ampliamente el interés entre los agentes económicos capaces de proponer soluciones alternativas.
- Colaborar estrechamente con los ecosistemas de innovación o las redes de emprendedores, que podrían proponer soluciones.
¿Qué dice la Ley de Contratos y la administración española?
El Real Decreto-ley 7/2020, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, declaró que “a todos los contratos que celebre Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para hacer frente a la epidemia, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia”.
En consecuencia, el Estado español ha optado por esta tramitación de emergencia, regulada en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), para adquirir los bienes y suministros necesarios para hacer frente al COVID y, en su caso, para las infraestructuras adicionales.
La tramitación de emergencia está prevista para aquellos casos en los que “la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”. En estos casos incluso se permite a la Administración la adjudicación directa sin publicidad y sin obligación de tramitar expediente de contratación, relajándolos procedimientos incluso hasta poder llegar a celebrar contratos, si así fuera necesario, de forma verbal (art. 37.1 LCSP).
No cabe duda de que el COVID-19 es un suceso catastrófico o situación que supone un grave peligro y que exige actuaciones inmediatas para combatirla. Para justificar la excepcionalidad, las tramitaciones de emergencia deberán indicar que el objeto del contrato es hacer frente directa o indirectamente a los efectos del COVID-19; se deberán explicar las necesidades que se pretenden cubrir y la idoneidad del contrato para atenderlas.
Téngase en cuenta que esto aplica a los celebrados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales. Pero este precepto no tiene carácter de básico, por lo que las normas autonómicas aplicables podrán adoptar su propia solución organizativa. De hecho, distintas comunidades autónomas han publicado Decretos Ley o normativas al respecto.
Es importante saber que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha emitido una nota informativa sobre “la tramitación de emergencia de los contratos por los que se instrumentan medidas de lucha contra el COVID-1” en la que explicita que la información que se eleve al Consejo de Ministros debería dejarse constancia, junto a las condiciones esenciales del contrato e identidad del adjudicatario, al menos de: (i) “la apreciación por el órgano de contratación de la concurrencia del supuesto habilitante para la utilización en el correspondiente contrato de la tramitación de emergencia” justificando las causas; (ii) “la exposición razonada de los motivos por los cuales no es posible resolver la situación mediante otros procedimientos menos restrictivos, como la tramitación urgente del expediente o el procedimiento negociado sin publicidad por razón de imperiosa urgencia”; (iii) «la explicación razonada de que la actividad contratada se limita a lo estrictamente indispensable para prevenir y remediar los daños derivados de la situación de emergencia y de que no se prolongará fuera de tal situación”.
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